定金罚则在实践中的应用问题一直是司法实务领域的难点问题。关于定金罚则的适用条件、定金罚则的的适用方式，以及未约定情形下定金的类型等问题，都是实践中争议较大的问题。笔者认为，这些问题的出现，与定金性质的不明确有直接关系，因此在理论上理清定金的性质就显得十分必要。本文拟从定金性质的探讨入手，分析实践中定金法则适用的几个问题。 

　　一、如何界定定金的性质？ 

　　《中华人民共和国民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：……（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”。根据以上法律条文的规定，我们可以将定金定义为，合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。 

　　理论上认为，一般应当从债的担保方式和债的不履行责任形式两个方面来考察定金的性质。 

　　首先，作为债的担保方式的定金。担保法在关于担保的形式中专门规定了定金，《中华人民共和国担保法》第89条也明确规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这实际上是通过法律规定的形式明确确认定金的担保功能。从这个角度而言，定金作为一种从合同，其设立的主要目的在于担保主合同债务的履行。只是在权利形式、支付方式和实现方式等方面定金不同于抵押、留置和保证等其他的债的担保形式。 

　　其次，作为债的不履行责任形式的定金。定金作为债的不履行责任形式，主要是针对违约定金而言的。根据《担保法》第89条之规定，定金罚则是针对不履行合同所设定的，所以在当事人设立了违约定金的情况下，任何一方不履行合同都将承担定金责任。同时根据《合同法》第115条之规定可以看出，合同法也是将定金责任作为违约责任的形式对待的。 

　　因此可以看出，定金作为债的担保形式和作为责任形式并不矛盾。定金的设立主要是为了担保债务的履行，但是在当事人约定了违约定金的情况下，如果一方违约后，就要产生定金责任，就可以敦促当事人履行合同，实现定金的担保责任。 

　　二、在合同中未明确约定定金类型的情况下，属于哪种类型的定金？ 

　　理论上一般认为，我国法律所规定的定金形式为违约定金，同时兼具证约定金的作用，因此多数观点认为如果当事人在合同中没有特别指明定金的类型，那么应当认为当事人约定的定金为违约定金。但是在司法实践中，对于合同签订之前交付定金，且在合同中当事人未约定定金类型的情形，争议较大。举例而言：甲欲购买乙的价值10000元的货物，双方于10月1日签订定金合同，甲向乙交付2000元定金，后甲乙双方于10月7日签订货物买卖合同，但是在货物买卖合同当中，甲乙并未约定定金的类型。那么甲与乙在10月1日签订的定金合同中该定金属于成约定金，还是属于违约定金？如果认为该定金属于成约定金，即起担保甲乙双方签订合同之用，那么甲乙双方在10月7日签订了货物买卖合同之后，该定金使命完成，如果日后甲乙双方有一方出现不履行合同之行为，定金罚则不能适用。如果认为该定金属于违约定金，那么该定金不能担保甲乙双方合同的签订，而是作为债的担保方式，即甲乙双方一方违约后，适用定金罚则。 

　　笔者认为，在这种情形下，仍然应当将该定金视为违约定金。理由有二：第一，将该种定金视为违约定金与法律的规定相一致，在没有约定定金类型且法律仅规定违约定金的情况下，将该种定金视为违约定金是法律推理的必然结果。第二，将该种定金视为违约定金比较符合日常生活中的交易习惯，作为一般的交易习惯，人们在签订定金合同的时候往往都是将定金作为债的担保方式，而不是作为是否签订合同的担保方式。签订定金合同的目的是惩罚违约行为，而不是惩罚不签订合同的行为。 

　　三、定金罚则适用于哪些情形？ 

　　传统的民法学观点认为，定金罚则只能够适用于不履行行为，但是随着理论研究的不断深入，定金罚则不仅适用于不履行行为，也适用于不完全履行合同行为的观点几成通说，这种观点也得到了司法解释的支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条之规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……”因此定金罚则可以适用于两种情形：第一，不履行合同所规定的义务的情形。第二，迟延履行或者其他违约行为的情形，但是在此种情形下，必须要求该违约行为达到致使合同目的不能实现的程度，才可以适用定金罚则，即该违约行为构成根本违约。之所以作出这样的限制，是考虑到为了避免当事人滥用定金罚则，加重违约方的经济负担，同时这也是诚实信用原则的基本要求。这里的“合同目的”是指当事人订立合同所追求的目标和根本利益。“致使合同目的不能实现”则是指一方当事人违反合同的后果，实质上剥夺了另一方当事人依据合同所期待的根本利益，合同即使在以后能够被遵守，当事人订立合同的目的仍不能达到。至于迟延履行是否导致合同目的不能实现，则应当考虑时间对于合同的重要性，如果时间因素对当事人缔约目的的实现至关重要，则迟延履行将导致合同目的不能实现。 

　　还有一点需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条对不完全履行合同承担定金罚则情形的责任承担方式也做了规定：“……当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”即不完全履行合同，部分承担定金罚则。 

　　四、在没有采取书面约定的方式的情况下，是否可以适用定金罚则？ 

　　《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”而关于如何理解这里的“以书面形式约定”，在实践中也有争议。一种观点认为，这里的“以书面形式约定”应当作字面解释，即必须在主合同中约定定金条款。另一种观点认为，这里的“以书面形式约定”应当作扩大解释，书面形式并不局限于在主合同中约定定金条款。这两种观点的区别可能会导致完全不同的处理结果。例如，丙与丁签订10000元的货物买卖合同，在合同中并未约定定金条款，但是在订立合同之后，丙向丁交付了2000元定金，丁向丙出具了收条，收条中记载收到丙的定金2000元。如果按照第一种观点，在丙和丁之间并未成立定金合同，但是按照第二种观点，丙丁之间的定金合同成立，如果合同履行过程中出现违约行为，可以适用定金罚则。 

　　笔者认为，定金设立的目的是担保主合同债务的履行，因此定金合同是从合同，所以当事人可以通过单独订立定金合同的形式约定定金罚则，且《担保法》也未明确要求“定金应当在主合同中以书面形式约定”，因此，上述情形下，应当认定定金合同成立。 

　　（作者：彭磊，山东正之源律师事务所）